DA POLITICA SOCIAL DO PT E O FINAL DO PINHEIRINHO

Por Dr. Nilton Fragoso

Fevereiro 2.012

Conheço inúmeras pessoas que eram petistas roxas, que acreditavam no modelo de fazer política através da ética, da moralidade, do idealismo, e pela bandeira do “social”; porém no poder perderam o foco e fizeram inúmeras besteiras. Hoje, todos estão no mesmo barco exercendo esse modelo imoral de fazer política.

DECEPCIONADOS!!!! Não, nunca me deixei iludir pelo PT e suas ideologias. Esta história já estava escrita a muito tempo quando vemos pessoas despreparadas sendo alçadas ao poder. Bastava terem lido apenas duas obras qu de tão antigas se tornam tão recentes quando comparadas aos atuais governantes: O Príncipe (N.MAQUIAVÉL) e, a A Arte da Prudência (B. Grazian, um jesuíta espanhol). Após a leitura todos vocês que confiaram no PT entenderiam que tanto tucanos, quanto petistas são farinhas do mesmo saco. Talvez, vocês não saibam que o LULA já foi cabo eleitoral do FHC nos anos 80. Ontem a DILMA rasgou elogio ao FHC. Vocês viram na mídia???

Não sejamos tão inocentes, o PT/LULA, mantiveram inúmeros programas criados pelo FHC, só mudando o nome do rótulo, como “Bolsa Família” entre outros. Vocês já pararam para pensar que no governo LULA, os banqueiros ganharam muito dinheiro??? Quem são os banqueiros???? Com relação à PETROBRAS, durante os debates da última campanha, já foi esclarecido o assunto. Quanto a situação da estatal, as ações tiveram uma desvalorização de mais de 40%, divulgado recentemente pela mídia. Vejo que vocês são pessoas bem intencionadas, mas deveriam refletir sobre o que o LULA falava quando acreditaram e votaram nele, e o passou a fazer após a sua eleição. Vocês querem exemplos?

Sempre o Lula falou/pregou a democracia, mas quando esteve em CUBA, não foi capaz de atender um pedido de um cidadão que sofria por causa da ditadura de Fidel Castro. Dois cubanos (pugilistas) pediram asilo político ao Brasil e, foram deportados, devolvidos/entregues para a ditadura/carrasco. Por outro lado, manteve o terrorista, assassino e bandido de péssima categoria, o italiano Batistini em solo brasileiro, morando no apartamento do Deputado Estadual e Advogado do PT. Como que um sujeito que se diz cristão (católico), vai até ao Irã e apoia o insano do presidente, na ditadura e pretensão de destruir o estado de Israel (berço do Cristianismo)??? Naquela época falou um monte de besteira e, acabou sendo ignorado/reprovado pelos Estados Unidos.

Vocês sabiam que o PT ganhou milhões com aquisições de ações das empresas estatais que foram privatizadas??? Não sejam, mais enganados e sonhadores. Quando vocês falam da Revista Veja, eu pergunto: todas as denúncias eram falsas??? Se eram falsas, quais as razões para que medalhões petistas e aliados, deixaram ou foram substituídos no poder??? Quanto ao pouco avanço social, você deverá entender a situação econômica mundial nos dois governos do LULA (quase oito anos de estabilidade/céu de brigadeiro, sem turbulência) e, a valorização do Real. O LULA colheu os frutos plantados pelo tão execrado FHC/PSDB, que manteve a política econômica, entre outras políticas tucanas. A CSN, que começou a ser privatizada no governo Collor (e tão criticada pelo PT/LULA). Se eles eram contra a privatização, não deveria ter estatizado novamente, concordam???.

E mais, vamos falar nos “mensaleiros que “nunca”"existiram para o Lula e que o Lula “nunca soube de nada” mas o seu governo tirava proveito dos resultados obtidos no Congresso com a “compra”de votos dos parlamentares. Quem foram os presidentes do Congresso? Os mesmos do FHC? – José Sarnei ( o pior político da história do país?) - Com apoio de quem? – Do Lula e dos seus astecas?

Vamos petistas de carteirinha… está na hora de acordarem para a realidade VOCES FORAM MASSA DE MANOBRA POR UM GRUPO DE EXPLORADORES DA BOA FÉ DO POVO.

O mesmo aconteceu no Pinheirinho… O PSTU e o PT iludiram famílias que buscavam moradias dizendo que aquelas propriedades seria deles, e que ganhariam as mesmas na justiça, mesmo sabendo que a área era propriedade particular, e que havia uma ação de reintegração de posse tramitando na justiça; e por consequência, e mais cedo ou mais tarde a área seria reintegrada. O Pior é que todos nós que pagamos nossos impostos vamos ter que pagar os “alugueres” para as famílias que agora não tem onde morar. Porque não voltam para o lugar de onde vieram?

Os moradores do pinheirinho faziam “gatos” na energia elétrica para as suas casas, e quem vocês, petistase barraqueiros do PSTU, pessoas “inteligentes”, acham que pagava estas contas de luz que gatearam da Bandeirantes?

Vocês têm a pretenção de pensar que a Bandeirantes não diluía estes desvios nas contas das pessoas honestas que pagam suas contas de luz em dia?

Voces têm a pretensão de achar que eles ficavam no prejuízo?

Ledo engano… Voce se é dqueles que paga conta de luz pagou parte da conta dos “gatos”do pinheirinho com o suor do seu trabalho e tirando da boca de seus filhos… VAMOS PARAR COM AS HIPOCRISIAS !!!

Como colocar culpa na Prefeitura Municipal pelo problema do Pinheirinho se os invasores estavam “tomando posse de a’rrea privada”. Onde estava o Governo Federal do PT que poderia a oito anos atrás iniciar uma negociação com os proprietários da área para aquisição da mesma para os fins sociais que hojem defendem na midia para ganharem ibope.

MAIS HIPOCRISIAS…. Vamos novamente pagar uma conta que não é nossa, graça a politicos de Brasilia que olham somente para os seus umbigos e principalmente para os seus bolsos para ver se os mesmos estão se enchendo mais um pouco… e pensando que se danem os invasores do Pinheirinho.. se tirar alguma vantagem politica da situação e conseguir embolsar algum já estou no lucro. Infelizmente estes politicos é que os menos esclarecidos e principalmente os que moaravam no pinherinho colocaram lá para defender seus interesses. Mas precisavos ver os “seus” interesses de quem? -Do povo que os elegeu ou deles?

Dr. Nilton Fragoso

Membro da Banca de Advogados Nilton Fragoso e Advogados Associados

Atuando na Cidade de São Paulo - Vale do Paraíba e São José dos Campos (SP)

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Janeiro 2.012

A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados, cujo uso, sempre atendeu às finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepção, porém no curso de suas atividades, dada as tribulações de mercado, ou mesmo quando a administração se encontra em dificuldades de caixa e liquidez, não excepcionalmente, juízes sem o menor critério, quando deveria ocorrer somente em casos excepcionais, desconstituem a personalidade jurídica de empresa, o que significaria dizer que a empresa juridicamente deixa de existir para então poder arrecadar os bens dos sócios.

Nestes casos tais magistrados discricionariamente descaracterizam, na verdade, a autonomia patrimonial da empresa, sem qualquer critério. E pior, sem o direito de ampla defesa dos sócios cotistas, que acabam tendo seus bens indisponibilizados, e penhorados, sem que possam exercer seus direitos constitucionais, que garantem entre outros o direito a propriedade e o direito de ampla defesa.     

Não podemos esquecer que a pessoa jurídica gera empregos, recolhe impostos, contribui com o PIB da nação, cria bens duráveis, bens de consumo e serviços, mas nada disto tem o menor peso quando um juiz diante de uma situação “demonstrada” arbitrariamente por uma das partes, sem o menor critério, descaracteriza a personalidade jurídica da empresa.

Esquecem estes arbitrários magistrados o fim social da empresa, quando da sua criação, e depois quando do desenvolvimento de suas atividades econômicas produtivas, geram riquezas para o país. Arrecadam tributos que acabam por refletir no bem estar da própria comunidade, incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, sem se preocupar sequer com a avaliação dos riscos da atividade econômica gerada pelo seu negócio frente as concorrências, muitas vezes desleais que têm pela frente, com produtos contrabandeados ou copiados, sem que sejam recolhido os impostos devidos que dariam retorno à sociedade.

Atitudes discricionárias dadas por sentenças de juízes trabalhistas sem o menor critério social acabam por levar parte do setor produtivo e de empreendedores para o mercado informal, em detrimento de uma “falsa” realidade de que as dívidas trabalhistas são de cunho alimentar.

Em quase 100% dos casos, os reclamantes da justiça do trabalho, já estão empregados, quando da primeira audiência, e quem dirá, nos casos das sentenças que muitas vezes demoram anos para serem prolatadas.

Neste caso da demora para o julgamento das ações trabalhistas por juízes que “dormem” literalmente sobre os processos por anos a fio, deixou tal ação de ter o cunho alimentar?

Passa a ter cunho alimentar somente quando o processo passa para a fase de execução, e busca bem da empresa para quitar as verbas condenatórias?

Onde está o cunhe alimentar de uma sentença na justiça do trabalho se o reclamante já está trabalhando?

Quantas vezes a penhora on-line compromete a folha de pagamento dos demais funcionários que está laborando na empresa, e precisam de seus salários para a subsistência de suas famílias em detrimento do funcionário que propôs a ação e já está trabalhando?

Mas os juízes não se importam com a situação social que vão comprometer, pelas suas decisões arbitrárias de penhora on-line e pela descaracterização da personalidade jurídica da empresa.

Gerar empregos e negócios devidamente legalizados torna-se impossível dada às sentenças muitas vezes esdrúxula, baseadas em peças exordiais que descaradamente demonstram não condizerem com a verdade dos fatos e da jornada viável de trabalho.

Não poucas vezes, encontramos peças iniciais de processos trabalhistas, onde o empregado alega ter trabalhado 24 horas por dia todos os dias, inclusive sábados, domingos e feriados e, apesar de estar demonstrado piamente se tratar de uma mentira deslavada, se torna poder de barganha em uma audiência de conciliação, ou pior, com base em depoimento de testemunhas orientadas e manipuladas por advogados inescrupulosos, que defendem os empregados, se tornam processos indenizatórios que impedem a continuidade da atividade da empresa, e a demissão de outros tantos funcionários que dele dependiam para seu sustento, e para o sustento de suas famílias.  

Não podemos esquecer que as pessoas jurídicas não existem apenas para satisfazer as vontades e caprichos dos empresários que têm espírito empreendedor, mas sim, para atingir os fins sociais do próprio direito e da sociedade como um todo.

O que seriam dos empregados se não fossem os empregadores?

Quem geram empregos para a maioria da população?

Os juízes?

Não !!

Estes tratam os empresários nas audiências trabalhistas como “bandidos” em detrimento sequer de uma leitura mais pormenorizada da inicial proposta pelo reclamante.

Podemos tirar lições das palavras do sábio jurista Rubens Requião, quando o mesmo afirma: “A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social“.

Destarte, a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos, e gerar iniqüidades.

A lei reconhece a personalidade jurídica como um instrumento importantíssimo para geração de empregos e riqueza para o país, e somente poderia ser desconstituída depois de comprovada eventual fraude do empresário que a administra, e não por meio de uma “simples canetada” de um juiz, que o faz, sem o menor critério e a seu bel prazer, desrespeitando um direito basilar da Constituição, que é o direito de ampla defesa.

 Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que caberia se falar em desconsideração da personalidade jurídica, e sacrificar a autonomia patrimonial dos sócios.

Juristas de renome afirmam que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa somente se daria se comprovada a fraude ou abuso de direito.

Vemos tal afirmação nas palavras do jurista Fabio Ulhoa Coelho que assim define a desconsideração da personalidade jurídica: “O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito”.

Na mesma linha de entendimento se pronunciou o jurista Marçal Justen Filho afirmando que a desconsideração “é a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica“

 Qualquer que seja a explicação adotada pelos juízes para a despersonificação das sociedades, seja ficção, seja realidade, esta até poderia ser justificada se houvesse uma forma perfeitamente justificada, e dentro da legalidade, ofertando ao empresário o direito pleno de defesa nos termos da Constituição Federal.

Com certeza quando o legislador criou a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, se preocupou em fazê-lo dentro dos parâmetros definidos pela Constituição Federal, e com certeza não criou uma ficção no ordenamento jurídico, que pudesse, a qualquer tempo, suspender o efeito da constituição da empresa, com a desconsideração da personalidade jurídica.

Não ficou demonstrado até a presente data, no dia-a-dia, que este instituto tivesse gerado os efeitos que os juízes pretendiam, quando da desconsideração da personalidade jurídica das empresas.

O que se têm demonstrado é que pela atitude indiscriminada dos juízes em desconsiderar a personalidade jurídica das empresas, é que tal procedimento tem afetado empresa com potencial de geração de empregos, além de afetar a capacidade de recuperação das empresas em situação momentânea, de falta de fluxo de caixa.  

Está mais do que na hora para que os nossos legisladores passem a garantir, para o bem do país, controlar o uso desta ficção, definindo os exatos limites do uso adequado da desconsideração da personalidade jurídica das empresas hoje utilizada indiscriminadamente.

Não basta o descumprimento de uma obrigação por parte dos administradores da empresa para que seja desconstituída a personalidade jurídica da mesma, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da função precípua da empresa. A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial, e eventualmente de limitação de responsabilidade, que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou.

 Esta desenfreada aplicação pelos juízes da desconsideração da personalidade jurídica das empresas está acabando por extinguir uma das maiores criações do direito, a pessoa jurídica, e por isso, há que se ter cautela sempre, não considerando suficiente o não cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Assim, já se pronunciou o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, afirmando que “percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica“.

Para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa é fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada, isto é, é imprescindível que restem preenchidos os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, e não como estão sendo aplicadas na atualidade pelos juízes, principalmente na Justiça do Trabalho.

Como dito alhures, para que o patrimônio dos sócios, respondam pelas obrigações contraídas em nome da empresa, é necessário que se configure a fraude, ou abuso de direito, relacionado à autonomia patrimonial. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica, e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.

Destarte, cabe ainda ressaltar que a própria terminologia usada, deixa claro, que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada. Sem a existência de personalidade não há o que desconsiderar.

O fato é que quando os juízes encontram uma empresa de fato e não de direito, imediatamente o mesmo aplica a desconsideração da personalidade jurídica, respondendo os sócios com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas pela empresa de fato.

Não se verifica se o empresário de fato amealhou bens de forma ilícita utilizando da empresa de fato, como geradora para se enriquecer, sem assumir as obrigações contraídas. Muitas vezes o patrimônio dos empresários “de fato” se originou de trabalhos realizados antes da constituição da empresa “de fato”.

No nosso ordenamento jurídico, a sociedade empresarial nasce com o registro dos atos constitutivos na JUCESP. Sem tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em despersonificação da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Ora, não se tratando de uma pessoa jurídica, não há que se cogitar de autonomia patrimonial, não havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins escusos, porém se o patrimônio do empresário de fato não foi objeto de atos escusos não haveria de se falar em disponibilizar este patrimônio pelo instituto da desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa que de direito nunca existiu.

Não podemos esquecer que os empresários se lançam no mercado e geram empregos; contribuem para o aumento do PIB do país, encarando os riscos da atividade empresarial, conquanto a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, contribuindo para o desenvolvimento da chamada economia de mercado.

Entendo que as fraudes são formas de prejudicar credores, ocorrendo nestes casos a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros. Porém tal prática decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

Somente nestes casos, devidamente comprovados e provados, por meio de provas aceitáveis juridicamente; é que deveria haver a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, e não sem qualquer embasamento legal, como está sendo proliferada pelos juízes, que utilizam deste instituto sem dar a oportunidade do empresário se defender nos termos da Constituição Federal.

Não basta a existência de uma fraude, é imprescindível que a mesma guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial, não pode ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica.

 A teoria da desconsideração está tipificada no artigo 28 da Lei 8.078/90, “Código de Defesa do Consumidor” quando o legislador deixou claro que neste “Codex” a inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência da parte mais fraca da relação, que seria o consumidor.

Neste caso nada mais do que justo que haja a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para garantir o direito do consumidor, frente ao não acesso do mesmo, na documentação necessária para comprovar seu direito, e demonstrar a existência de ato ilícito por parte do empresário.

Daí utilizar como fonte do direito este dispositivo legal para disseminar a desconsideração a personalidade jurídica da empresa baseada em uma simples “canetada” de um juiz sem o menor critério, se trata de uma afronta ao direito de plena defesa cerceado ao empresário.

Diz o supracitado artigo:

  Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Apesar de alguns juristas defenderem a aplicação deste dispositivo legal para desconsideração da personalidade jurídica da empresa, levando os sócios a responderem ilimitadamente com seu patrimônio pessoal, cabe uma analise mais detalhada deste dispositivo legal para que se comprove a arbitrariedade dos juízes, quando da sua aplicação para fundamentar suas decisões.

Diz o dispositivo legal que “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.”(…)

Ou seja, quando estivermos diante de comprovado fato ilícito e em detrimento do consumidor, não cabendo, a meu ver, a aplicabilidade, por exemplo, na justiça do trabalho, ou ainda, na relação contratual entre a empresa e instituições financeiras. 

Outra legislação pertinente ao caso ora comentado, e utilizado pelos juízes para fundamentar suas decisões de desconsideração da personalidade jurídica da empresa é o artigo 18 da Lei 8.884/94

Trata a supracitada lei que, a mesma “Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências”.

A Lei 8.884/94 tem por finalidade a regulamentação do mercado e a livre concorrência garantindo a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Constituem infração à ordem econômica nos termos do Capitulo II – artigo 20: 

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

        I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

        II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

        III - aumentar arbitrariamente os lucros;

        IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

        § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

        § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

        § 3º A parcela de mercado referida no parágrafo anterior é presumida como sendo da ordem de trinta por cento.

        § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.95)

        Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

        I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

        II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

        III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

        IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

        V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

        VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

        VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

        VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

        IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

        X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

        XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

        XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

        XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

        XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

        XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

        XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

        XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;

        XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

        XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

        XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;

        XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

        XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

        XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

        XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

        Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

        I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

        II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

        III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

        IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

        Art. 22. (Vetado).

        Parágrafo único. (Vetado).

Em seu artigo 18 a lei determina que “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Como dito alhures, a lei é específica para proteção do mercado frente a eventuais concorrências desleais, e que tornem a tal concorrência sujeita a prejudicar a ordem pública.

Mais uma vez a meu ver nada tendo a ver com a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, nas relações do trabalho e nas relações contratuais, já citadas como exemplo.

Cabe ainda analisarmos o artigo 50 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. In verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

Diz tal artigo que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa se dará apenas em comprovado caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de atividade fim da empresa.

Por várias vezes, na minha vida profissional, me vi diante de casos em que juízes simplesmente desconstituem a personalidade jurídica da empresa, por falta de pagamento de acordo firmado em audiência trabalhista, ou mesmo, após a sentença transitada em julgado, se não encontram bens passiveis de penhora.

As perguntas que ficam sem reposta são:

1)    Onde nestes casos se encaixam a tipificação do artigo 50 da CLT?

2)    Onde se vê a figura do abuso da personalidade jurídica se a empresa não tem caixa para pagamento do débito e não tem patrimônio para tanto?

3)    Onde houve desvio da finalidade da empresa?

4)    Onde está a prova da confusão patrimonial dos sócios da empresa?

Como podemos ver nenhuma das perguntas acima têm resposta que poderiam ensejar a desconstituição da personalidade jurídica da empresa.

Ainda o dispositivo legal supracitado deixa claro que o juiz somente poderia desconsiderar a personalidade jurídica da empresa “a requerimento da parte, ou do Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo”, o que significa dizer que o juiz não pode, arbitrariamente, e de oficio, preceder a desconsideração da personalidade jurídica da empresa como reiteradamente vemos, no dia-a-dia nos processos trabalhistas.

Por fim me cabe analisar o artigo 50 do Novo Código Civil Brasileiro, no que se refere ao tema em tela.

O supracitado artigo do Código Civil Brasileiro segue a mesma linha dos demais dispositivos legais, que tipificam a desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

Ao tratar da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, tal artigo do Código Civil, deixa claro que a desconsideração se dará no caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade.

Mais uma vez a interpretação desta legislação nos leva a mesma conclusão das demais já analisadas, ou seja, é necessário que esteja bem configurada o abuso caracterizado pelo desvio de finalidade da empresa.

O que me leva a concluir que se a empresa não tem patrimônio para garantir a execução quer cível, trabalhista, tributária ou qualquer que seja, desde que esteja efetivamente exercendo a função e atividade precípua da empresa em questão, não poderia jamais, como têm acontecido inúmeras vezes, ser desconstituída a personalidade jurídica da empresa.

Cabe aos nossos legisladores ou nossos Tribunais regularem esta matéria para que mais empresários e empreendedores parasse a atuar na informalidade, depois de desconstituída a personalidade jurídica da empresa a que fizeram parte como sócios cotistas.  

Dr. Nilton Fragoso

Membro da Banca de Advogados Nilton Fragoso e Advogados Associados

Atuando na Cidade de São Paulo - Vale do Paraíba e São José dos Campos (SP)

nilton@nfadvogados.com.br

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O Inimigo Bate à Porta

                                    Se há uma tradição brasileira de que não podemos nos orgulhar é a de chorar o leite derramado. 

O drama da segurança pública em nosso país adquire hoje cores de tragédia absoluta — e é a nossa casa que está pegando fogo desta vez, não mais a distante Sérvia, o longínquo Afeganistão ou a sombria Bagdá.

                                     Estamos mergulhados numa espécie de guerra civil não declarada.  Por cinco noites seguidas, a guerrilha do crime agiu livremente em São Paulo, atacando diretamente as autoridades encarregadas da manutenção da ordem pública.

                                      As informações complementares eram nada menos que surrealistas: os bloqueadores das comunicações dos criminosos não haviam ainda sido comprados, por falta de verbas.

                                      Começa então a correria para votar as verbas, ampliar a vigilância, prender suspeitos, etc.

                                      E aos poucos tudo retornará à calma provisória, e nós nos esqueceremos do cerco, do tiroteio, das granadas, das mortes.  Até a próxima
investida.  Nossa salvação estaria no entendimento do adiamento, uma certa indiferença que só desaparece nas crises agudas, uma vocação para ser politicamente correto e não contestar nunca o status quo, e finalmente a incansável esperança de que tudo se resolva por si mesmo, com um milagre. 

                                         Pode-se chamar essa reação por qualquer outro nome como paciência, tolerância, benevolência, leniência — nossa língua é rica.  Mas nosso tempo é curto porque o monstro está batendo à nossa porta, e o que nos resta agora é entender o que nos impede de reagir todos juntos, dentro da lei, mas de imediato de forma rigorosa. 

Sérgio Luis Almeida Lisboa é advogado

Olhando Melhor
a Violência.

                   
O problema da violência nos grandes centros urbanos do País tem sido olhado de
diferentes pontos de vista, muitos deles importantes e até fundamentais. 

                  
Tem faltado à maioria das análises, no entanto, o que se poderia chamar de a
visão interna dessa monumental questão. 

                  
Na falta desse entendimento, os aspectos sociais, políticos, econômicos e
administrativos do drama da violência no Brasil parece que já foram vasculhados
em todos os detalhes, e em torno deles parece pairar um consenso. 

                  
Mas essa abordagem já não nos satisfaz inteiramente, porque deixa de lado a
mola central do problema, que é justamente o conjunto de motivos e estímulos
que leva os homens — e cada um de nós em particular — a sentir, pensar e
agir violentamente no mundo em que vivemos. 

                 
Uma abordagem moral e religiosa pode levar-nos até bem perto disso, mas ainda
assim ficaremos talvez à margem da realidade se não olharmos a violência como a
“nossa” violência, e não a violência do outro, como é bem mais fácil
entendê-la. 

                 
Ver o pequeno, habitual e rotineiro impulso violento em nós mesmos, no instante
mesmo em que ele nasce e cresce em nosso íntimo, é tarefa das mais difíceis,
embora seja de efeito dos mais gratificantes.

                 
É exatamente nos contatos mais difíceis, nas relações mais próximas, nos
momentos mais delicados, quando agimos quase sem pensar, é geralmente ai que está
a chave do problema. 

                 
Como evitamos, adiamos ou cobrimos esses instantes com palavras, a experiência
complicada e cheia de armadilhas. 

                
A verdade é que se chegarmos até esse ponto querendo fazer mudanças para
“melhorar nossa vida”, pouca coisa veremos na nossa paisagem
psicológica interior.

                
Um velho preceito de medicina recomenda interrogar o paciente a partir daquilo
que o motivou a procurar o médico.

                
Na investigação das raízes da violência em nós, suas vítimas potenciais,
devemos seguir na mesma direção, mas a partir de um certo ponto devemos fazer
um desvio. 

               
É preciso descobrir nossa contribuição no agravamento dos sintomas, nossa
“culpa” no  caso, como a ingestão de alimentos nocivos ou nossos
atos prejudiciais. 

               
Na questão que nos interessa agora — a brutalidade no mundo em que vivemos
— devemos olhar diretamente nos olhos da nossa indiferença diante da pequena
violência doméstica que deixamos passar para o mundo, semeando a grande
violência de que padece a humanidade.

              
Olhar para nossos pequeninos “defeitos” — vamos chamar assim para
localizar esses germes — é uma prática saudável mas que requer humanidade e
sutileza.

             
No caso, a minha impaciência é mais importante que a injustiça do outro. 
Minha pressa pode ser o disfarce de uma intolerância. 

             
Meu hábito de corrigir o próximo pode estar dissimulando minha irritação com as
minhas próprias imperfeições — que mal percebo e que vagamente me incomodam.

            
Sabe aquela coisa que algumas religiões chamam de “exame de
consciência”?  Pois é mais ou menos isso. 

            
Vejo então (e às vezes não consigo ver) que meu olhar dirigido para dentro me proporciona
uma objetividade que nunca tive antes.

            
Vejo agora um pouco mais claramente e — o que é melhor — quero conhecer
outros ângulos daquele quarto escuro que é meu mundo interior, de onde saem os
temores, os desejos confusos e finalmente esse animal selvagem que é a
violência, que me faz cometer injustiças e me comportar como um pequeno rei
enlouquecido.

            
Ai talvez esteja começando a entender a violência em que todos vivemos
mergulhados ultimamente.

SÉRGIO LUIS
ALMEIDA LISBOA ADVOGADO

A arte da convivência

                  Não há nada mais
revelador da natureza humana, nem mais 
expressivo da nossa qualificação pessoal do que a convivência com
aqueles que são próximos de nós, seja por laços de sangue, seja por afinidade
ou ainda pela vizinhança. Neste último caso estamos diante do mais antigo
desafio do homem, alguma coisa que o habitante das cavernas começou a aprender
desde muito cedo: a convivência, em harmonia e cooperação, com nossos
semelhantes.

                 
A civilização que diferencia o homem primitivo do moderno, a concórdia humana,
o progresso, o desenvolvimento e a justiça entre os humanos, nasceram da
convivência entre seres racionais que descobriram as vantagens da segurança e
da confiança mútua num mundo frequentemente hostil e misterioso. Conviver é
talvez a arte mais antiga que o homem aprendeu, desenvolvendo ao longo dos
milênios a família, a aldeia e a sociedade. A caverna habitada pelo grupo
humano foi contemporânea do primeiro alimento cozido, da domesticação de
animais, do uso de facas e machados de ônix e da orientação no mar pelas
estrelas. Adultos e crianças que passaram a viver próximos uns dos outros para
se defenderem de perigos externos e da fome, passaram essa experiência
comunitária para os seus descendentes, e nós somos seus herdeiros.   

                
Mas a convivência primeiro em grupo, depois em sociedade, cobrou também do
homem alguns deveres, gerando o que filósofos desde Rousseau chamaram de
Contrato Social. A vida em comum precisa do respeito, da consideração e do
acatamento às leis, vindos de cada um dos seus componentes. Sem essa
contribuição espontânea o grupo se dissolve, se dilui, e finalmente não
sobrevive. A História é rica em exemplos de sociedades que se destruíram pela
incapacidade de se manterem coesas em torno dos direitos de cada um e de todos.
A chamada boa educação e o respeito à liberdade e à privacidade são muito mais
do que um refinamento indicador de status
social, porque são de  fato um sinal de acatamento das regras que se
aplicam a todos, e afinal o reconhecimento do outro como um igual.

               
Nas grandes e pequenas sociedades, nas associações humanas de toda espécie,
pouca coisa mostra melhor o grau de civilidade de cada um dos seus membros do
que o espírito de justiça e a cordialidade. O primeiro dá e pede a cada qual o
que lhe é devido dentro do Direito, a segunda revela sua formação moral e sua
disposição de conviver em paz e harmonia. E o exemplo é a melhor pedagogia que
se conhece, porque em qualquer organização ou associação que se preze ele deve
vir de cima, de quem é responsável pela ordem e pela participação nos melhores
resultados. E um comportamento exemplar nada tem de artificial e reprimido,
sendo afinal apenas dar ao próximo a consideração que queremos, com
indiscutível direito, merecer dele.

Sérgio Luis Almeida Lisboa Advogado

É mais do que razoável imaginar, em se tratando de alguém como Barak Obama, que ele tenha uma filosofia, um projeto oculto que amadureceu muito antes de ser eleito naquele que ainda é, queiram seus inimigos ou não, o país mais importante do mundo. A China, por enquanto, é o grande tigre de papel que mostra os dentes e afia as garras em público, agindo como se já fosse o novo poder mundial, mas que por enquanto isso é pouco mais que uma profecia. Os Estados Unidos ainda são o colosso de há dois séculos, apesar das crises que alentaram em vão as esperanças do seus inimigos, e Barak Obama surge como o médico que chega para reeabilitar uma grave avitaminose que ameaçou mas não derrubou o gigante.

Os inimigos da América são de fato os inimigos da humanidade: a ganância, a busca neurótica de segurança, a superficialidade e o desconhecimento quase absoluto de si mesmo. Nos Estados Unidos isso parece existir em escala imensa devido ao desenvolvimento quase doentio dos meios de comunicação. Como cada americano tem à sua disposição telas de TV, celulares, câmeras, gravadores, pen-drives, filmadoras, telefones com imagens e as demais pequenas maravilhas que afastam do homem o medo milenar da solidão, ele afinal sabe tudo sobre o que não precisava obrigatoriamente saber, e continua ignorando tudo sobre o que devia conhecer, mas na verdade não quer. Quando o homem comum – se é que consegue isso – pára um instante de se agitar, de procurar ocupação para a mente, de comparar, de invejar, de criar assombrações para si mesmo, quando isso acontece ele se sente perdido nessa fração de segundo e logo lança mão de tudo aquilo que o distrai, diverte e aliena.

As maquininhas da modernidade foram feitas para isso mesmo (além de dar dinheiro a quem as comercia, claro), para ajudar a levar a cruz e buscar o prazer, a diversão e a agitação, enfim, a se alienar. Este verbo esteve em moda antes da queda do Muro de Berlim mas nos compêndios de filolosofia ele ainda pode ser encontrado para explicar algumas coisas fundamentais. A América tem um rosto para quem só a conhece pelo cinema, pela TV ou pelas visitas turísticas, mas esse é só aparência. O rosto verdadeiro da América você encontra vivendo aqui e aprendendo a ouvir um pouco além do discurso convencional. E é espantoso como os “inimigos” mencionados acima estão presentes e são agudos nos Estados Unidos dos dias de hoje. Parece exagero dizer que os dois governos do Bush Filho exacerbaram os sintomas e ampliaram esses problemas, mas essa é a expressão da verdade.

Ora, a vida e as idéias de Barak Obama, sua filosofia, enfim, que não pode ser expressamente desdobrada agora pelos motivos que vêm abaixo, parecem representar a negação (ou propor a remoção) da ganância, da busca neurótica de segurança, da superficialidade e do desconhecimento de si.

Isso ou se faz lentemente, com inteligência e muita observação, ou não se faz nunca. E o novo Presidente tem recomendado paciência aos que votaram nele e agora cobram o milagre imediato, ou recomenda ignorar aqueles que se sentiram muito ofendidos por ser hoje presididos por um homem de cor, que esses sujeitos não aceitariam nem como vizinhos de ônibus, como muitos dos seus pais e avós não aceitaram. Paciência porque a coisa mais difícil do mundo é desmontar um preconceito, é fazer pensar de novo, sem passar de novo na alma o velho filme dos ódios e das desconfianças em relação aos diferentes de nós.

Os quatro anos de Obama mal começaram, e sua tarefa é imensa para tão pouco tempo. Mas ele está começando em silêncio, para não atiçar os ódios. Quem duvidar que observe, também em silêncio para entender melhor.

Sérgio Luis Almeida Lisboa Advogado

Agora que os xiítas vão ficar sozinhos no governo do Iraque, protegidos na retaguarda pelo Irã dos aiatolás da ala radical, e os sunitas vão apenas dinamitar alguns centros xiítas para não serem acusados de covardia ou omissão, alguns especialistas em Oriente Médio que deram assessoria ao governo Bush finalmente entenderam a tolice que foi a invasão do país e a eliminação física de Saddan Hussain, o único chefe iraquiano que conteve, pelo medo, o racha que tem a própria idade do Islã, entre xiítas e sunitas.

Por sobre o drama iraquiano pairou a imagem vergonhosa para um país do peso dos Estados Unidos: a de sua proverbial ignorância da História, da cultura e da psicologia dos outros povos. Essa burrice desastrosa é medonha para uma nação que em nome de sua preocupação com os destinos do mundo, ou para vingar afrontas, faz incursões militares além das próprias fronteiras. Quem quer mexer na geografia política do mundo tem de conhecer ao menos a geografia humana desse mundo. As duas guerras que a família Bush moveu contra o Iraque foram um embaraço para os Estados Unidos porque complicaram muito o que já estava difícil no Oriente Médio, embora tivessem o benefício de revelar aos impetuosos e arrogantes que derrubavam Saddam, o perigo grave da ignorância e das decisões apressadas. Bush filho foi reeleito sob o argumeto futebolístico de que não se muda comandante de equipe durante uma partida.

Durante o julgamento em que foi condenado, Saddan Hussein disse mais de uma vez, embora de um modo meio velado, que os estrangeiros que o derrotaram haviam “destampado o caldeirão do diabo”. Hoje os americanos entendem o que ele queria dizer. E na hora em que foi enforcado, Saddam amaldiçoou seu grande inimigo, “os persas”, isto é, os iranianos (xiítas de coração), como os verdadeiros inimigos do próprio Islã. A ocupação americana disfarçou o ódio verdadeiro que dura pelo menos seis séculos.

A guerra de foice entre xiitas e sunitas mostra a divisão da mente humana já revelada no Antigo Testamento em seus parágrafos sobre o Pecado Original. Está ali é multisecular, e em si mesma ela mostra a relatividade das certezas metafisicas do homem, e a forte tendência humana de acertar suas diferenças pelo caminho mais cruel possível. Agora, porque a História de um povo muitas vezes serve de advertêcia a outros, o Presidente Obama está muito preocupado – ele que é de natureza tolerante e quer ser um pacificador no seu tempo – com o pesadelo de um Irã armado de foguetes e bombas nucleares. O acordo assinado agora com a Rússia é o primeiro passo para manter as nações dentro do círculo de ferro da sobrevivência. Obama governa pensando no futuro, contendo a fera que se disfarça dentro do rebanho humano, e está nos dizendo que se não for como ele propõe vai ser muito pior. E isso não é uma ameaça.

É verdade que os americanos de hoje não são exatamente iguais aos do tempo do ataque final contra Saddam. Eles aprenderam alguma coisa sobre a periculosidade da religião mal interpretada, sobre o salvacionismo religioso destemperado e com as mãos nos botões dos foguetes. E Obama pensa sobre o Iraque aquilo que Bush nunca ousou pensar: que ninguém devia ter bolido naquele vespeiro. Política internacional não é assunto para ser tratado por cowboys destemidos, nem por valentes de colégio. Aquilo é coisa de adulto e não permite pressa nos julgamentos e nas avaliações. Obama nesse ponto é insuperável. Apesar de jovem é humilde o bastante para pensar duas vezes. Por isso mesmo pareceu aos americanos muito lento no primeiro ano de governo, quem sabe até vacilante. O que parecia vacilação era meditação e espera, como depois a votação do projeto da saúde mostrou, o qual ele comandou com maestria e coragem.

Após a saída dos americanos do Iraque, concluída há pouco, Washington deve continuar pressionando em favor da unidade interna naquela país — ainda que com auxílio econômico que motiva a paz e abranda a irritação provocada pelo pauperismo. Programas que incentivam o emprego e estimulam o crescimento deram resultado na Coréia do Sul e em outros lugares do mundo flagelados por divisões históricas e ódios entre grupos. É preciso salvar o homem de si mesmo, porque senão só vai restar o Armagedom.

Sérgio Luis Almeida Lisboa Advogado

Mas eu, homem mediano e comum, continuo na minha rotina, apegado aos truques de segurança, no fundo certo de que eles me darão paz uma vez mais, ou me deixarão respirar até amanhã com maiores preocupações. Com a sensação do “dever cumprido”. Precisamos nos aquietar intimamente, e conseguimos pensando que da nossa parte fizemos o possível, fizemos o melhor. É o mundo que está estragado, é a religião, o capitalismo, a cobiça, é a política.

Mas é o hábito, é a minha preguiça (medo) de rever o que faz (meu e portanto nosso) mundo assim. Falar sobre isso, como estou falando agora por escrito, não resolve o problema de entender o que está acontecendo. Nem ler e pensar “eu sei disso há muito tempo, e daí?”.

Isolar-se um pouco (mas sempre) da trepidação usual da vida de todos os tempos (tv, internet, tudo está saturado da cultura) é preciso, ainda que seja aconselhado sem que se saiba porque recomendamos e porque aceitam essa recomendação. Não estou dando uma de profeta ou de monge, porque isso seria um brincadeira a mais numa vida banal. Isolar-se em casa, não no deserto nem no mosteiro. Afastar-se da cultura não é forçar nada, senão seria uma ginástica, apenas, uma ioga mal feita e para efeito externo. Ensinar nossas crianças a entender os hábitos mentais que as envolvem é só deixar que elas vejam. Mostrando o que não é, nunca mostrando qualquer coisa. Em vez de “um elefante é um animal assim e assado”, perguntar se aquela folha no chão é um elefante, e porquê não é.

Mas antes que eu me perca em palavras (que só atraem sono ou aborrecimento, como a gente sabe), vou ficar por aqui.

Por

Dr. Nilton Fragoso

Dezembro 2.011

A resposta está em contratar profissionais especializados em consultoria e gerenciamento de passivo empresarial.

Nilton Fragoso e Advogados Associados, é uma associação de advogados especializada demandas judiciais para a administração de passivo empresarial.

Buscando novos horizontes os profissionais desta associação de advogados se especializaram em consultoria e gerenciamento e passivo empresarial, com mais de 20 anos atuando com sucesso neste segmento.

Para tanto foi aberta uma empresa especialmente para atender a demanda deste segmento de mercado denominada CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, empresa esta, que mantém em seu corpo de colaboradores, peritos contadores, economistas, e administradores de empresa, todos com especialização em administração de passivos empresarial.

Tais profissionais trabalham incansavelmente, para dar consultoria para empresários com dificuldades em administrar os passivos de suas empresas.

Neste editorial vou dar um exemplo mais detalhado de como deve ser conduzida esta empresa, para que a mesma volte a atuar no mercado do seu seguimento.

Primeiramente, deve-se fazer um levantamento da atual situação da empresa, e de preferência, por profissionais especializados, e de fora do quadro da empresa, para verificar se a mesma é viável para sua recuperação, dada as condições mercadológicas, dada ao seu endividamento junto a Bancos, Fectoring, Impostos não recolhidos, e folha de pagamento em atraso.

Este trabalho é realizado por profissionais competentes do escritório da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, que além de utilizar seu corpo de profissionais especializados, contam com apoio jurídico dos advogados da sociedade de advogados Nilton Fragoso e Advogados Associados

Uma vez realizado este trabalho, encontramos duas situações obvias possíveis:

Ou a empresa é viável, ou é inviável.

Para as duas situações temos como solucionar o problema para que o empresário continue no ramo em que atua sem que venha a ser decretada a sua falência.

1 - Vou começar exemplificar as alternativas para continuidade de uma empresa na situação considerada como viável; e depois, faremos a mesma coisa para uma empresa considerada eventualmente inviável. Se bem que vários procedimentos a serem descritos servem para os dois casos.

Primeiramente, a experiência tem me mostrado que as empresas no nosso país, por uma questão apenas de cultura, são na sua maioria empresas “familiares”, e que atravessam os anos administradas pelos pais, depois pelos filhos e muitas vezes pelos netos, que se tornam empresários por força do histórico de anos de vida da empresa no mercado. Estes “administradores”, vão trabalhar cedo na empresa com os pais e avós e se tornam empresários sem o mínimo de formação acadêmica, voltadas para a administração da empresa.

Estes empresários “formados na vida” e “forjados no trabalho de cada dia” se acham capazes de administrar seus negócios, que a cada dia vão se tornando mais difíceis, em face de concorrências que vão chegando ao mercado, com administradores mais competentes, ou profissionais com formação e especialização em administração empresarial; ou ainda, frente a concorrência de grandes multinacionais que ingressam em seus segmentos com preços que inviabilizam pequenos e médios empresários de se manterem no mercado.

Quando a empresa é viável, o trabalho de consultoria passa por uma reengenharia da administração para que o empresário torne a sua empresa capaz de concorrer com o mercado de seu segmento.

Para tanto a reestruturação da empresa segue a linha de adequar a mesma em uma condição mais rentável, mudando a forma de administrar do empresário, equacionando o passivo da empresa.

E como acontece isto?

Nossos profissionais além de orientar o empresário de como deve agir no que se refere à administração de empresa, após o inicio dos trabalhos, imediatamente é levantado os passivos bancários, com factoring, com impostos, com fornecedores e com folha de pagamento e encargos, inicia-se os trabalhos, propriamente dito, de ADMINISTRAÇÃO DO PASSIVO.

Para tanto, os contratos bancários são periciados e vão se tornar ações judiciais revisionais, face aos Bancos credores, o mesmo ocorrendo com o passivo junto às empresas de factoring.

Imediatamente deixa-se de pagar todos os juros, prestação de contratos bancários de capital de giro, de carteira de desconto de duplicata, assim como se deixa de pagar as prestações de leasing e de financiamento de bens com alienação fiduciária.

Obviamente, com base em determinação judicial os Bancos deixam de negativar a empresa no SERASA e em outros órgãos de proteção ao crédito, bem como ficam impedidos de ingressar com as ações de reintegração de posse, ou busca e apreensão dos bens alienados, ou objetos de leasing.

Por outro lado, os Bancos que já enfrentaram situações parecidas no passado, criaram um sistema interno chamado de SISBACEN, que passaram a restringir o crédito “internamente” de empresas, e pessoas físicas garantidoras dos contratos, independentemente da determinação judicial de não negativar a empresa e os empresários “em qualquer órgão de proteção ao crédito”.

Mas, para isto, o escritório da, CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, desenvolveu uma forma legal, de evitar esta “saída”, também legal, dos Bancos em “negativar internamente” a quem os mesmos, não tem mais interesse em dar crédito.

Estas ações tendem a tramitar por anos e depois de aproximadamente 5 ou 6 anos, os Bancos propões acordos que chegam até a 5% do valor principal do contrato sem juros, e inda propõem parcelamento.

Nos casos das Factoring, a situação é mais favorável.

As empresas de factoring, ou empresas chamadas de “Fomento Mercantil” foram criadas para injetar dinheiro na economia mediante “compra” de duplicatas, e não de desconto de duplicatas como pode parecer parece inicialmente.

Estas empresas seguem uma legislação específicas e bastante restrita para operações de crédito, e com isto, as mesmas acabam por cometer uma inúmeras irregularidades frente à legislação, que as tornam “presas” fáceis para que a empresa devedora questionem seus débitos.

Para se ter uma idéia, a empresa de factoring não pode captar recursos no mercado. Ela apenas pode trabalhar com recursos próprios.

O que significaria dizer, que a mesma pode ser compelida a justificar a origem dos recursos liberados para descontos de duplicatas da empresa devedora. Coisa que nenhuma empresa de factoring quer ou se dispõe a fazer.

O crédito da factoring é pro-soluto, e não pró-solvendo.

Pro soluto é quando o título descontado é entregue a empresa de factoring, “como pagamento”, a “título de solução”, “dando-se ao titulo a sua quitação”. É uma “compra e venda” de crédito futuro. Assim sendo, a compra dos títulos são irrevogáveis e irretratáveis, ficando perfeita e acabada. Se os títulos não forem pagos, o contrato respectivo não pode ser atacado, não pode ser desfeito, permanente firme e inabalável. A factoring que comprou o crédito representado pelo título, continua proprietária dele, restando à mesma recorrer à Justiça, contra o sacado, executar o título de crédito, tentar receber o que lhe é devido, sempre contra o sacado não podendo regressar a cobrança contra a empresa emitente do título.

Historicamente a doutrina clássica tende a concluir nas conceituações e características do fomento mercantil a impossibilidade da ação de regresso em face da empresa que descontou os títulos, a não ser que os mesmos não tenham lastro, ou seja, eu os títulos descontados na factoring sejam títulos “frios”.

Por outro lado os contrato de desconto de duplicatas firmados junto aos Bancos, são contratos de títulos pró-solvendo.

A principal diferença está no direito de regresso, na hipótese de inadimplemento pelo sacado devedor.

Enquanto a empresa de factoring não pode se voltar contra a empresa que emitiu o título. No caso dos Bancos, na condição de “descontador do titulo” e não como “comprador do titulo”; se o sacado não honrar com a obrigação no vencimento, o Banco pode cobrar o que é devido, em ação de regresso, contra o emitente da cártula.

Uma vez equacionados os passivos bancários e com as empresas de factoring, literalmente “predadores” dos lucros das empresas tomadoras de recursos no mercado, com certeza já começaria a “sobrar” caixa para a empresa a ser recuperada.

O segundo passivo a ser equacionado seriam os impostos.

Inicialmente a saída mais viável seria a proposta de parcelamento, uma vez que começaríamos a gerar “caixa” e “capital de giro” para a empresa com o não pagamento dos passivos bancários e com a factoring; poderíamos começar a pagar parcelamento de impostos.

Mas, consideramos que os impostos não sejam prioridades no primeiro instante.

Embarga-se a execução dos impostos e se discute os mesmos judicialmente, até que sejam geradas condições para pagamento do imposto em algum processo de anistia ou mediante contrato de parcelamento.

Neste caso, a prioridade passaria a ser a folha de pagamento e demissões dos empregos que “incham”a folha de pagamento.

Normalmente o empresário em dificuldades na sua empresa, não consegue demitir o excesso de funcionários que compõem a sua folha de pagamento por não dispor de “caixa” para efetivar as demissões.

Então entra em um circulo vicioso, onde a folha com excesso de funcionários, face à diminuição do faturamento; sem caixa para efetivar as demissões acabam por comprometer as dispensas do excesso de contingente de funcionários.

A solução que dou, passa por um processo que deve ser analisado caso a caso, pois cada empresa ligada a certo segmento, por conseqüência ligada a um sindicato específico necessita de negociação ou demissão sumária e administração dos problemas no decorrer do tempo. Há de se considerar ainda o impacto social das demissões na região onde se encontra instalada a empresa. Neste caso existe uma forma de resolver também o problema, efetivando as demissões necessárias.

Todos estes fatores, bem como outros originários da situação de cada empresa, são analisados antes de efetivação das demissões, pelos especialistas da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA.

Mas, ainda, como exemplo, se as demissões forem realizadas em pequena quantidade de funcionários, em datas diferentes, e separando os empregados mais “problemáticos” dos que têm menos poder de liderança, atinge-se o objetivo de adequar a folha de pagamento a nova realidade da empresa.

Se separado os funcionários a serem demitidos de forma seletiva, podem-se fazer as demissões sem que as rescisões sejam pagas num primeiro momento.

Os funcionários demitidos passam um período “esperando” o recebimento das rescisões antes de ingressarem em juízo com as ações para receber seus créditos trabalhistas, originários das demissões.

Este período se torna muito importante para o empresário, pois consegue adequar a sua folha de pagamento à nova realidade e gera “caixa” para pagamento das demissões em um futuro próximo, mantendo a empresa em funcionamento com a folha de pagamento em dia, com possibilidade de não haver mais “cortes” futuros garantindo os demais empregos.

Ou seja, o custo benefícios de demitir alguns que receberão num futuro próximo na justiça do trabalho, pó força de acordo firmados que na verdade transitam em julgado, onde o empregado não poderá reclamar mais nada no futuro, em detrimento da manutenção da empresa funcionando com menor numero de empregados e com a moral, dos mesmos, em alta, melhorando a produtividade.

Como dito alhures, os demitidos acabam por ingressar na justiça do trabalho, onde as audiências de praxe levam alguns meses para serem marcadas, e os acordos podem ser firmados e honrados, pois a empresa começa a manter os “caixas” originários do não pagamento de imediato dos passivos bancários, dos passivos das factoring, e com o “caixa” excedente da folha de pagamento.

Num primeiro momento pode parecer ilegal e imoral a dispensa de empregados sem as devida quitações das verbas rescisórias, mas sempre ressalto a importância da manutenção dos demais postos de trabalho, e a continuidade da empresa. Desta forma todos os empregados a médio prazo acabam por receber seus créditos e a empresa mantém o número de empregos de acordo com a sua nova realidade de faturamento.

Não poucas vezes me vi na situação de adequar a folha de pagamento aos 5% do faturamento bruto da empresa, com a demissão de aproximadamente 60 funcionários, num universo de aproximadamente 200 funcionários do quadro da empresa, mantendo 140 postos de trabalho, com salários e recolhimento dos encargos em dia.  

Como exemplo ruim, e bom a que participei ao longo de minha carreira pode citar o caso da MAFERSA em Caçapava (SP), e os casos da LG Eletronics e da EMBRAER.

A Mafersa S.A., no final das décadas de 70 e inicio da década de 80 era a única empresa na América latina na fabricação de eixos e rodas de trem, metrô e ponte rolante.

Tinha como concorrente direto apenas uma empresa na Índia.

Quando iniciamos a reestruturação da empresa a mesma tinha mais de 4 mil postos de trabalho, distribuídos em 3 unidades fabris.

Porém, existia na ocasião um estatuto votado pela maioria absoluta dos empregados (incluindo a diretoria), em que, por mais incrível que possa parecer, todos os funcionários (diga-se de passagem, incluindo a diretoria onde se encontravam os mais autos salários) tinham direito a no mínimo  3 (três) salários nominais por ano de trabalho. (além do 13º salário garantido na legislação).

Este “bônus” era depositado metade em dezembro e metade em abril, todos os anos independentemente se a empresa dava lucro ou prejuízo.

Isto somava por ano nada menos que 16 (dezesseis) salários nominais de cada empregado por ano.

Obviamente, a diretoria era a mais interessada na manutenção deste “bônus”, situação que nunca conseguimos alterar, até a venda da empresa a credores, conforme informações obtidas futuramente.

Por conseqüência, uma empresa que fabricava sem concorrência direta carros do metrô, se tornou uma empresa sem expressão no mercado, com menos de 5% dos empregados que mantinha na ocasião.

Por outro lado a Embraer em São José dos Campos, hoje orgulho nacional na fabricação de aviões, após a sua privatização demitiu 3200 empregados gerando passeatas do Sindicato em Brasília e grande exposição na mídia.

Apenas dois anos depois já havia se posicionado no mercado, reestruturado a empresa a já empregava mais do que a quantidade de empregados que havia demitido na ocasião.

Hoje têm mais de 9.000 postos de trabalho além dos demitidos.

A LG Eletronics de São Paulo, nossa cliente, encerrou as atividades da fábrica de monitores em  São José dos Campos, e na ocasião, demitiu mais de 400 funcionários.

Dois anos após a LG Eletronics já mantém um quadro em sua fábrica de Taubaté, com mais de 4.000 postos de trabalho. 

No caso dos funcionários, ainda, dependendo da situação da empresa, férias coletivas pode ser uma alternativa para suspender as despesas até a adequação dos problemas emergenciais, como no caso de gerar recurso para compra de matéria prima.

Não por fim, mas conjuntamente com as medidas acima tomadas, começam-se as negociações com os fornecedores.

Primeiramente deixe esclarecer uma situação.

Os débitos com fornecedores são tratados pelos empresários de certa forma com “amadorismo” e “emocionalmente”.

Não foram poucas as vezes que me deparei com empresários que tratam seus fornecedores de muitos anos como seus melhores amigos e chegam a dizer “este eu vou pagar a vista, não quero nem pensar em negociar com ele. Ele sempre foi meu amigo, desde que comecei”.

Ledo engano.

São empresários da mesma forma, e devem ser tratados como tal.

São credores quirografários e se sua empresa quebrar ele, têm quase 100% de possibilidade de não recebem nada, pois na hierarquia dos créditos a serem recebidos, os credores quirografários são o últimos a receber.

O importante é frisar que os credores sabem disto. Se sua empresa “quebrar” seu crédito não será recebido e ele não ganha nada com isto.

Então, tal negociação deve ser realizada por profissionais habilitados para conduzir as negociações; trabalho este realizado pelos profissionais do escritório da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA.

Quando tal trabalho é realizado pelos administradores e sócios das empresas deficitárias, o perigo que se corre, é os credores acabarem por levar a situação como “ponto de honra”, e levar para o lado pessoal, não interessando mais, se a “quebra” da empresa vai ou não gerar o retorno do seu crédito.

Assim, esta negociação deve ser administrada por profissionais com experiência em negociação, utilizando das técnicas apropriadas para conduzir a negociação, para conseguir a continuidade do fornecimento da empresa.

Outro tema é importante para frisar, seria referente ao pró-labore dos sócios, e manutenção do quadro societário da empresa deficitária.

A empresa que pretende ser recuperada não pode ter sócios com retirada de pró-labore, ou manter na sociedade, sócios em números não compatíveis com a nova realidade da empresa; recebendo pró-labore.

Nestes casos é importante ver se os sócios têm condições de se manter por certo período sem retirada de pró-labore, e no caso de excesso de sócios, é importante que o sócio ocioso se retire da sociedade para não comprometer a recuperação da mesma.

Existem várias formas de retirar o sócio ocioso. A mais extrema é dispensá-lo, sem pagamento algum, proibindo a sua entrada nas dependências da empresa, e discutir os direitos deste sócio em juízo.

Outra forma é negociar com carência de pagamento a saída do sócio ocioso, não esquecendo que no caso de estarmos diante de uma empresa deficitária, a saída do sócio ocioso, não necessariamente dará a este o direito de recebimento.

  Existem outros passivos que precisarão ser equacionados, mas obviamente, cada caso é um caso, e deve ser tratado “in loco” durante a execução da reestruturação da empresa.

2 - Vou agora concluir com analise das alternativas para continuidade de uma empresa na situação considerada como inviável.

Após efetuarmos o levantamento da situação da empresa quando se constatará a situação de inviabilidade da mesma, primeiramente será necessário arrumar um local para sede, para onde deverá ser transferida a empresa, que transformada sua atividade em “prestadora de serviços” poderá ter como sede uma sala comercial, provavelmente diferente da sede atual da empresa inviável financeiramente.

Este procedimento e endereço para a sede da empresa poderá ser fornecido pela CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA.

Na mesma alteração contratual, retira-se um dos sócios, mantendo apenas um deles, que já se encontra no contrato social, para que não caracterize fraude.

Ativos para garantia da solvência da empresa será providenciado pelo escritório da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA para garantir que não haverá a “quebra” da empresa.

Um representante de confiança do escritório da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, adquirirá a menor cota e ingressará como sócio minoritário da sociedade, e um dos advogados do escritório, passará a ser procurador da empresa, a fim de representá-la para recebimento de citação, notificação, audiências judiciais, negociação com fornecedores e Bancos credores.

Uma nova empresa, com mais de 2 anos de CNPJ, será adquirida por parentes dos sócios da empresa deficitária, e a nova empresa será instalada na sede onde se encontrava a empresa deficitária.

É importante, que o objeto social da empresa nova, seja um pouco diferente do objeto social da empresa deficitária, para não caracterizar sucessão.

Outros pequenos detalhes terão que ser introduzidos na administração da empresa nova, mas cada caso deverá ser analisado por profissionais do escritório da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, para que se consiga êxito na continuidade das atividades da nova empresa.

Não podemos esquecer que cada empresa tem suas particularidades e cada caso será estudado com detalhes pelos especialistas do escritório da CIA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, para que se obtenha êxito nos trabalhos executados.

Mais detalhes e melhor orientação somente poderão ser dadas após a analise de caso a caso, sendo que o escritório da Nilton Fragoso e Advogados associados intermediará os contatos.

  Dr. Nilton Fragoso

Membro da Banca de Advogados Nilton Fragoso e Advogados Associados

Atuando na Cidade de São Paulo - Vale do Paraíba e São José dos Campos (SP)

nilton@nfadvogados.com.br

(12) 3942-1808

Dr. Nilton Fragoso

Dezembro 2.011

A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados, cujo uso, sempre atendeu às finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepção, porém no curso de suas atividades, dada as tribulações de mercado, ou mesmo quando a administração se encontra em dificuldades de caixa e liquidez, não excepcionalmente, juízes sem o menor critério, quando deveria ocorrer somente em casos excepcionais, desconstituem a personalidade jurídica de empresa, o que significaria dizer que a empresa juridicamente deixa de existir para então poder arrecadar os bens dos sócios.

Nestes casos tais magistrados discricionariamente descaracterizam, na verdade, a autonomia patrimonial da empresa, sem qualquer critério. E pior, sem o direito de ampla defesa dos sócios cotistas, que acabam tendo seus bens indisponibilizados, e penhorados, sem que possam exercer seus direitos constitucionais, que garantem entre outros o direito a propriedade e o direito de ampla defesa.     

Não podemos esquecer que a pessoa jurídica gera empregos, recolhe impostos, contribui com o PIB da nação, cria bens duráveis, bens de consumo e serviços, mas nada disto tem o menor peso quando um juiz diante de uma situação “demonstrada” arbitrariamente por uma das partes, sem o menor critério, descaracteriza a personalidade jurídica da empresa.

Esquecem estes arbitrários magistrados o fim social da empresa, quando da sua criação, e depois quando do desenvolvimento de suas atividades econômicas produtivas, geram riquezas para o país. Arrecadam tributos que acabam por refletir no bem estar da própria comunidade, incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, sem se preocupar sequer com a avaliação dos riscos da atividade econômica gerada pelo seu negócio frente as concorrências, muitas vezes desleais que têm pela frente, com produtos contrabandeados ou copiados, sem que sejam recolhido os impostos devidos que dariam retorno à sociedade.

Atitudes discricionárias dadas por sentenças de juízes trabalhistas sem o menor critério social acabam por levar parte do setor produtivo e de empreendedores para o mercado informal, em detrimento de uma “falsa” realidade de que as dívidas trabalhistas são de cunho alimentar.

Em quase 100% dos casos, os reclamantes da justiça do trabalho, já estão empregados, quando da primeira audiência, e quem dirá, nos casos das sentenças que muitas vezes demoram anos para serem prolatadas.

Neste caso da demora para o julgamento das ações trabalhistas por juízes que “dormem” literalmente sobre os processos por anos a fio, deixou tal ação de ter o cunho alimentar?

Passa a ter cunho alimentar somente quando o processo passa para a fase de execução, e busca bem da empresa para quitar as verbas condenatórias?

Onde está o cunhe alimentar de uma sentença na justiça do trabalho se o reclamante já está trabalhando?

Quantas vezes a penhora on-line compromete a folha de pagamento dos demais funcionários que está laborando na empresa, e precisam de seus salários para a subsistência de suas famílias em detrimento do funcionário que propôs a ação e já está trabalhando?

Mas os juízes não se importam com a situação social que vão comprometer, pelas suas decisões arbitrárias de penhora on-line e pela descaracterização da personalidade jurídica da empresa.

Gerar empregos e negócios devidamente legalizados torna-se impossível dada as sentenças muitas vezes esdrúxula, baseadas em peças exordiais que descaradamente demonstram não condizerem com a verdade dos fatos e da jornada viável de trabalho.

Não poucas vezes, encontramos peças iniciais de processos trabalhistas, onde o empregado alega ter trabalhado 24 horas por dia todos os dias, inclusive sábados, domingos e feriados e, apesar de estar demonstrado piamente se tratar de uma mentira deslavada, se torna poder de barganha em uma audiência de conciliação, ou pior, com base em depoimento de testemunhas orientadas e manipuladas por advogados inescrupulosos, que defendem os empregados, se tornam processos indenizatórios que impedem a continuidade da atividade da empresa, e a demissão de outros tantos funcionários que dele dependiam para seu sustento, e para o sustento de suas famílias.  

Não podemos esquecer que as pessoas jurídicas não existem apenas para satisfazer as vontades e caprichos dos empresários que têm espírito empreendedor, mas sim, para atingir os fins sociais do próprio direito e da sociedade como um todo.

O que seriam dos empregados se não fossem os empregadores?

Quem geram empregos para a maioria da população?

Os juízes? – Não !!

Este tratam os empresários nas audiências trabalhistas como “bandidos” em detrimento sequer de uma leitura mais pormenorizada da inicial proposta pelo reclamante.

Podemos tirar lições das palavras do sábio jurista Rubens Requião, quando o mesmo afirma: “A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social“.

Destarte, a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos, e gerar iniqüidades.

A lei reconhece a personalidade jurídica como um instrumento importantíssimo para geração de empregos e riqueza para o país, e somente poderia ser desconstituída depois de comprovada eventual fraude do empresário que a administra, e não por meio de uma “simples canetada” de um juiz, que o faz, sem o menor critério e a seu bel prazer, desrespeitando um direito basilar da Constituição, que é o direito de ampla defesa.

 Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que caberia se falar em desconsideração da personalidade jurídica, e sacrificar a autonomia patrimonial dos sócios.

Juristas de renome afirmam que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa somente se daria se comprovada a fraude ou abuso de direito.

Vemos tal afirmação nas palavras do jurista Fabio Ulhoa Coelho que assim define a desconsideração da personalidade jurídica: “O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito”.

Na mesma linha de entendimento se pronunciou o jurista Marçal Justen Filho afirmando que a desconsideração “é a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica“

 Qualquer que seja a explicação adotada pelos juízes para a despersonificação das sociedades, seja ficção, seja realidade, esta até poderia ser justificada se houvesse uma forma perfeitamente justificada, e dentro da legalidade, ofertando ao empresário o direito pleno de defesa nos termos da Constituição Federal.

Com certeza quando o legislador criou a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, se preocupou em fazê-lo dentro dos parâmetros definidos pela Constituição Federal, e com certeza não criou uma ficção no ordenamento jurídico, que pudesse, a qualquer tempo, suspender o efeito da constituição da empresa, com a desconsideração da personalidade jurídica.

Não ficou demonstrado até a presente data, no dia-a-dia, que este instituto tivesse gerado os efeitos que os juízes pretendiam, quando da desconsideração da personalidade jurídica das empresas.

O que se têm demonstrado é que pela atitude indiscriminada dos juízes em desconsiderar a personalidade jurídica das empresas, é que tal procedimento tem afetado empresa com potencial de geração de empregos, além de afetar a capacidade de recuperação das empresas em situação momentânea, de falta de fluxo de caixa.  

Está mais do que na hora para que os nossos legisladores passem a garantir, para o bem do país, controlar o uso desta ficção, definindo os exatos limites do uso adequado da desconsideração da personalidade jurídica das empresas hoje utilizada indiscriminadamente.

Não basta o descumprimento de uma obrigação por parte dos administradores da empresa para que seja desconstituída a personalidade jurídica da mesma, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da função precípua da empresa. A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial, e eventualmente de limitação de responsabilidade, que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou.

 Esta desenfreada aplicação pelos juízes da desconsideração da personalidade jurídica das empresas está acabando por extinguir uma das maiores criações do direito, a pessoa jurídica, e por isso, há que se ter cautela sempre, não considerando suficiente o não cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Assim, já se pronunciou o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, afirmando que “percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica“.

Para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa é fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada, isto é, é imprescindível que restem preenchidos os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, e não como estão sendo aplicadas na atualidade pelos juízes, principalmente na Justiça do Trabalho.

Como dito alhures, para que o patrimônio dos sócios, respondam pelas obrigações contraídas em nome da empresa, é necessário que se configure a fraude, ou abuso de direito, relacionado à autonomia patrimonial. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica, e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.

Destarte, cabe ainda ressaltar que a própria terminologia usada, deixa claro, que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada. Sem a existência de personalidade não há o que desconsiderar.

O fato é que quando os juízes encontram uma empresa de fato e não de direito, imediatamente o mesmo aplica a desconsideração da personalidade jurídica, respondendo os sócios com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas pela empresa de fato.

Não se verifica se o empresário de fato amealhou bens de forma ilícita utilizando da empresa de fato, como geradora para se enriquecer, sem assumir as obrigações contraídas. Muitas vezes o patrimônio dos empresários “de fato” se originou de trabalhos realizados antes da constituição da empresa “de fato”.

No nosso ordenamento jurídico, a sociedade empresarial nasce com o registro dos atos constitutivos na JUCESP. Sem tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em despersonificação da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Ora, não se tratando de uma pessoa jurídica, não há que se cogitar de autonomia patrimonial, não havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins escusos, porém se o patrimônio do empresário de fato não foi objeto de atos escusos não haveria de se falar em disponibilizar este patrimônio pelo instituto da desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa que de direito nunca existiu.

Não podemos esquecer que os empresários se lançam no mercado e geram empregos; contribuem para o aumento do PIB do país, encarando os riscos da atividade empresarial, conquanto a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, contribuindo para o desenvolvimento da chamada economia de mercado.

Entendo que as fraudes são formas de prejudicar credores, ocorrendo nestes casos a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros. Porém tal prática decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

Somente nestes casos, devidamente comprovados e provados, por meio de provas aceitáveis juridicamente; é que deveria haver a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, e não sem qualquer embasamento legal, como está sendo proliferada pelos juízes, que utilizam deste instituto sem dar a oportunidade do empresário se defender nos termos da Constituição Federal.

Não basta a existência de uma fraude, é imprescindível que a mesma guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial, não pode ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica.

 A teoria da desconsideração está tipificada no artigo 28 da Lei 8.078/90, “Código de Defesa do Consumidor” quando o legislador deixou claro que neste “Codex” a inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência da parte mais fraca da relação, que seria o consumidor.

Neste caso nada mais do que justo que haja a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para garantir o direito do consumidor, frente ao não acesso do mesmo, na documentação necessária para comprovar seu direito, e demonstrar a existência de ato ilícito por parte do empresário.

Daí utilizar como fonte do direito este dispositivo legal para disseminar a desconsideração a personalidade jurídica da empresa baseada em uma simples “canetada” de um juiz sem o menor critério, se trata de uma afronta ao direito de plena defesa cerceado ao empresário.

Diz o supracitado artigo:

  Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Apesar de alguns juristas defenderem a aplicação deste dispositivo legal para desconsideração da personalidade jurídica da empresa, levando os sócios a responderem ilimitadamente com seu patrimônio pessoal, cabe uma analise mais detalhada deste dispositivo legal para que se comprove a arbitrariedade dos juízes, quando da sua aplicação para fundamentar suas decisões.

Diz o dispositivo legal que “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.”(…)

Ou seja, quando estivermos diante de comprovado fato ilícito e em detrimento do consumidor, não cabendo, a meu ver, a aplicabilidade, por exemplo, na justiça do trabalho, ou ainda, na relação contratual entre a empresa e instituições financeiras. 

Outra legislação pertinente ao caso ora comentado, e utilizado pelos juízes para fundamentar suas decisões de desconsideração da personalidade jurídica da empresa é o artigo 18 da Lei 8.884/94

Trata a supracitada lei que, a mesma “Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências”.

A Lei 8.884/94 tem por finalidade a regulamentação do mercado e a livre concorrência garantindo a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Constituem infração à ordem econômica nos termos do Capitulo II – artigo 20: 

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

        I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

        II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

        III - aumentar arbitrariamente os lucros;

        IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

        § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

        § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

        § 3º A parcela de mercado referida no parágrafo anterior é presumida como sendo da ordem de trinta por cento.

        § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.95)

        Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

        I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

        II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

        III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

        IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

        V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

        VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

        VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

        VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

        IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

        X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

        XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

        XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

        XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

        XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

        XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

        XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

        XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;

        XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

        XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

        XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;

        XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

        XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

        XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

        XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

        Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

        I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

        II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

        III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

        IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

        Art. 22. (Vetado).

        Parágrafo único. (Vetado).

Em seu artigo 18 a lei determina que “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Como dito alhures, a lei é específica para proteção do mercado frente a eventuais concorrências desleais, e que tornem a tal concorrência sujeita a prejudicar a ordem pública.

Mais uma vez a meu ver nada tendo a ver com a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, nas relações do trabalho e nas relações contratuais, já citadas como exemplo.

Cabe ainda analisarmos o artigo 50 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. In verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

Diz tal artigo que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa se dará apenas em comprovado caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de atividade fim ad empresa.

Por várias vezes, na minha vida profissional, me vi diante de casos em que juízes simplesmente desconstituem a personalidade jurídica da empresa, por falta de pagamento de acordo firmado em audiência trabalhista, ou mesmo, após a sentença transitada em julgado, se não encontram bens passiveis de penhora.

As perguntas que ficam sem reposta são:

1)   Onde nestes casos se encaixam a tipificação do artigo 50 da CLT?

2)   Onde se vê a figura do abuso da personalidade jurídica se a empresa não tem caixa para pagamento do débito e não tem patrimônio para tanto?

3)   Onde houve desvio da finalidade da empresa?

4)   Onde está a prova da confusão patrimonial dos sócios da empresa?

Como podemos ver nenhuma das perguntas acima têm resposta que poderiam ensejar a desconstituição da personalidade jurídica da empresa.

Ainda o dispositivo legal supracitado deixa claro que o juiz somente poderia desconsiderar a personalidade jurídica da empresa “a requerimento da parte, ou do Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo”, o que significa dizer que o juiz não pode, arbitrariamente, e de oficio, preceder a desconsideração da personalidade jurídica da empresa como reiteradamente vemos, no dia-a-dia nos processos trabalhistas.

Por fim me cabe analisar o artigo 50 do Novo Código Civil Brasileiro, no que se refere ao tema em tela.

O supracitado artigo do Código Civil Brasileiro segue a mesma linha dos demais dispositivos legais, que tipificam a desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

Ao tratar da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, tal artigo do Código Civil, deixa claro que a desconsideração se dará no caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade.

Mais uma vez a interpretação desta legislação nos leva a mesma conclusão das demais já analisadas, ou seja, é necessário que esteja bem configurada o abuso caracterizado pelo desvio de finalidade da empresa.

O que me leva a concluir que se a empresa não tem patrimônio para garantir a execução quer cível, trabalhista, tributária ou qualquer que seja, desde que esteja efetivamente exercendo a função e atividade precípua da empresa em questão, não poderia jamais, como têm acontecido inúmeras vezes, ser desconstituída a personalidade jurídica da empresa.

Cabe aos nossos legisladores ou nossos Tribunais regularem esta matéria para que mais empresários e empreendedores parasse a atuar na informalidade, depois de desconstituída a personalidade jurídica da empresa a que fizeram parte como sócios cotistas.   

Dr. Nilton Fragoso

Membro da Banca de Advogados Nilton Fragoso e Advogados Associados

Atuando na Cidade de São Paulo - Vale do Paraíba e São José dos Campos (SP)

nilton@nfadvogados.com.br

(12) 3942-1808